Ein häufiges Problem unserer Mandantschaft ist die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz. Danach kann in Deutschland ohne vorherige Ausreise eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn zuvor eine Einreise mit dem "erforderlichen Visum" erfolgt ist.
Zum Problem wird dieses Erfordernis besonders in Eheschließungsfällen. Oft fordert die Ausländerbehörde nach erfolgter Hochzeit den ausländischen Partner auf, in sein Heimatland zurückzukehren und dort ein Visum für die Familienzusammenführung zu beantragen. Es ist klar, dass die Ausreise nicht nur zur Trennung vom Ehepartner führt, sondern auch zu erheblichen Unsicherheiten beim Ausländer hinsichtlich der Wiedereinreise.
Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann die Ausländerbehörde ohne vorherige Ausreise eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn die Ausreise für den Ausländer nicht zumutbar ist.
Einen solchen Fall hat kürzlich der Hessische VGH entschieden (17.6. 2013).
In diesem Fall sollte ein indischer Antragsteller ausreisen und in Indien ein Visum beantragen. Allerdings war er Vater eines Kleinkindes, um das er sich kümmerte und das in Deutschland lebte. Die Ausländerbehörde argumentierte dahingehend, dass sich während der Abwesenheit des ausländischen Vaters die Mutter um das Kind kümmern könne und man außerdem eine Vorabzustimmung für die Visaerteilung geben würde.
Das Gericht hielt die Trennung für mit dem Kindeswohl nicht vereinbar. Unter Berufung auf das Bundesverfassungsgericht, das festgestellt hatte, dass ein Elternteil nicht durch einen anderen Elternteil ersetzbar sei, entschied das Gericht, dass eine Ausreise unter Berücksichtigung des Kindeswohls unzumutbar sei und mithin in Deutschland eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen war.